2018年6月8日，史湘云（乙方）入職新某實公司（甲方），擔任機要秘書，雙方簽訂了期限為2018年6月8日至2021年6月7日的勞動合同。該合同約定，“乙方工作應達到甲方規(guī)定的本崗位工作標準，如乙方未達到本崗位工作標準的，甲方可調(diào)整乙方的工作崗位”“甲方每月月末前以貨幣形式支付乙方基本工資，月基本工資為1900元，與績效掛鉤的崗位獎勵工資的發(fā)放辦法，按照公司的相關規(guī)定執(zhí)行”“甲、乙雙方對工資的其他約定：由于乙方崗位或職務變動，甲方有權(quán)調(diào)整乙方工資”。另，史湘云每月享有3500元的住房補貼。

2020年4月9日、4月10日、4月30日、5月6日，新某實公司多次與史湘云談話，決定將史湘云由機要室秘書崗位輪崗至辦公室秘書崗位，之后又因辦公室秘書崗位工作不飽和，未再安排史湘云工作，提出將史湘云調(diào)崗至中某杰物業(yè)公司，并表示如史湘云不接受此調(diào)崗安排則進入待崗。史湘云提出在保留原待遇（包括住房補貼3500元）的情況下同意調(diào)往物業(yè)公司，但因此條件與崗位不同待遇不同的規(guī)定不符，故新某實公司未同意。史湘云對此的反應是既拒絕調(diào)崗，也拒絕待崗。

2020年6月3日，新某實公司作出《終止勞動關系通知》，通知史湘云解除勞動合同。該通知表述為“公司與您2018年6月8日簽訂的勞動合同，在職期間，因您未按合同約定履行，現(xiàn)正式通知您終止”。

2020年7月21日，史湘云申請勞動仲裁。2021年2月18日，勞動人事爭議仲裁委員會作出裁決書，裁決新某實公司向史湘云支付違法解除勞動合同賠償金68000元。

新某實公司不服，提起訴訟。

一審法院認定新某實公司系違法與史湘云解除勞動關系，應當按照史靜琳的選擇承擔支付經(jīng)濟賠償金的責任。

一審法院認為，關于新某實公司要求不支付史湘云違法解除勞動合同賠償金的請求。

首先，用人單位應當在解除勞動關系時，明確的向勞動者表明作出解除決定所依據(jù)的事實及理由。而本案中新某實公司籠統(tǒng)地以“未按合同約定履行”的書面理由向史湘云出具解除勞動關系通知，有失嚴謹且不利于法庭作出客觀的認定。

其次，新某實公司關于史湘云長期存在嚴重遲到、早退、脫崗情況，導致影響工作，不能達到崗位要求，并以此為由將安排史湘云輪崗的事實依據(jù)并未落實，因為上述認定既未得到史湘云確認，且無法與新某實公司在所謂“嚴重違規(guī)”期間仍足額向史湘云支付工資一節(jié)相互印證。

第三，即便按照新某實公司的解釋，與史湘云解除勞動關系是因史湘云違反《勞動合同》及《員工手冊》約定，拒不服從公司調(diào)崗及轉(zhuǎn)崗的安排，但現(xiàn)其陳述意見及提交的證據(jù)中，也僅能證明史湘云是在不同意取消住房補貼的情況下拒絕調(diào)崗至物業(yè)辦公室。雖新某實公司表示住房補貼系辦公室秘書崗位因工作需要而特有的薪酬待遇，但其并未就此提交有效證據(jù)加以證明，史湘云亦不予認可，故法院無法認定新某實公司此舉為合理安排，史湘云有權(quán)拒絕。

第四，新某實公司以史湘云不同意調(diào)崗至物業(yè)辦公室為由安排史湘云待崗，缺乏法定或約定依據(jù)，史湘云仍有權(quán)拒絕。

最后，從《勞動合同法》對用人單位行使解除權(quán)的程序性規(guī)定來看，新某實公司并未提交證據(jù)證明其在作出與史湘云解除勞動關系前，已履行了向工會組織通報并征詢意見的法定程序，不能得出其解除行為合法的結(jié)論。

綜上，新某實公司要求不支付史湘云違法解除勞動合同賠償金的訴訟請求，不予支持。一審法院判決：新某實公司向史湘云支付違法解除勞動合同賠償金68000元

新某實公司不服，提起上訴。

二審法院：公司為史湘云調(diào)整的崗位屬于中某杰物業(yè)管理有限公司，變更了勞動合同主體，史湘云有權(quán)予以拒絕。

二審法院認為，關于違法解除勞動合同賠償金。新某實公司系于2020年6月3日作出《終止勞動關系通知》，以史湘云在職期間“未按合同約定履行”為由與其解除勞動合同。故新某實公司應對其公司解除史湘云勞動合同的事實及法律依據(jù)負舉證責任。

首先，新某實公司所作書面通知載明的解除理由為史湘云“未按合同約定履行”，該理由并非《勞動合同法》第三十九條規(guī)定的用人單位可單方解除勞動合同的具體情形。在該解除通知中，新某實公司并未說明其公司據(jù)以解除史湘云勞動合同的具體事實及所對應的制度及法律依據(jù)。

其次，新某實公司稱因史湘云存在違反規(guī)章制度的行為而解除與其的勞動合同，但其公司未提供證據(jù)證明已將解除的具體理由及制度依據(jù)告知史湘云。

再次，新某實公司主張史湘云存在多次遲到、早退、缺席重要會議、曠工的行為，但史湘云并不認可其公司提供的打卡記錄，其公司認可每月會與員工簽字確認考勤，卻未能提交，依據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，不足以認定史湘云存在上述違紀行為。

最后，新某實公司主張史湘云不能勝任原崗位且不接受調(diào)崗和待崗，但是其公司提供的證據(jù)不足以證明史湘云不勝任原崗位工作，其公司為史湘云調(diào)整的崗位屬于中某杰物業(yè)管理有限公司，變更了勞動合同主體，史湘云有權(quán)予以拒絕；在史湘云拒絕該調(diào)崗后，其公司安排史湘云待崗亦無事實依據(jù)。

據(jù)此，綜合考慮前述情況，新某實公司與史湘云解除勞動合同的行為屬于違法解除。

二審法院判決：駁回上訴，維持原判。

案號：（2022）京02民終2259號（當事人系化名）

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